外科召开2021年规范化培训教学工作会

按照比例适当原则的要求，侦查手段的严厉性应当与犯罪行为的严重程度相适应，据此，技术侦查手段只能适用于依靠常规手段难以侦破的交易性职务犯罪案件，以及其他重大疑难复杂的侵占性或者挪用性职务犯罪案件。

从实践到实践的思考逻辑正是一条从法律技术到思想立场的发展线索，从而呈现出第二重叙事。第34条，法律、法规未规定行政复议为提起行政诉讼的必经程序，公民、法人或者其他组织既提起诉讼又申请行政复议的，由先受理的机关管辖。

[29]在中国银行江西分行诉江西省南昌市房地产管理局行政赔偿上诉案案中，法官运用诚实信用原则进行了解释性造法。该案是一起典型的转型中国的个案，其复杂程度远非一个个案所能完全表现。但正如前面讨论的，这种活跃仍然带有相当的节制与谦抑。四是从行政审判实践看，有案不收、有告不理的问题比较突出，各方面的反映日益强烈。[36] 岳经纶：《中国发展概念的再定义：走向新的政策范式》，《中国公共政策评论》第1卷，2008年版，第60页。

需要将最高人民法院的行政法解释活动提升为公共理性的运用与实践。在武汉兴松房地产开发有限公司诉武汉市土地管理局收回土地使用权一案中，最高人民法院肯定了湖北省高院运用比例原则来进行解释性造法，武汉市土地管理局与兴松房地产公司签定土地批租合同，兴松公司在履行合同的过程中，没有在拆迁线发出后两年内完成拆迁户的还建安排，武汉市土地局作出收回土地使用权的处罚决定，法院认为，收回土地使用权的处罚是解除合同的行为，属于最严厉的制裁措施，只有在一方严重违约的情况下，致使合同目的不能实现时，另一方才应该采用。关于行政法中的教示制度，请参阅黄学贤：《论现代行政程序法中的教示制度》，《东吴法学》1997年号。

近日，最高人民法院又下发《关于为加快经济发展方式转变提供司法保障和服务的若干意见》（法发2010年18号）。对改变后的行政行为进行全面的实质审查，是否符合行政诉讼对行政行为的审查程序呢？改变后的行政行为是一个新的行政行为，而对一个新的行政行为在并没有原告起诉的情况下，法院是否有权予以主动审查呢？这又回到了前述的问题了。[6]可以肯定的是，随着一系列司法政策的出台，尤其是最高人民法院最近发布的《关于进一步贯彻调解优先、调判结合工作原则的若干意见》，行政案件撤诉率将会有大幅度上升。[4]参见王振宇：《＜关于行政诉讼撤诉规定若干问题的规定的理解与适用》，载《法制日报》2008年2月1日。

基于此，《撤诉规定》在原有撤诉制度基础上分别就撤诉审查的一般条件、裁定准予撤诉的条件、对被告改变其所作的具体行政行为情形、法院对履行情况的监控、对结案方式的完善、撤诉不符合条件或者坚持不撤诉的处理、撤诉适用阶段等问题作了较为系统的规定，并且在诸多问题上有所创新。反对者认为，行政机关不可以改变被诉具体行政行为，因为既然具体行政行为已经被诉就已经系属行政诉讼，如果允许行政机关改变被诉具体行政行为，将会带来诉讼秩序的不稳定。

其理由是，从现实情况看，当事人放弃诉讼的原因是多方面的，在很多情况下当事人是被迫放弃诉讼权利的，如果对这种情况不给予救济，那么当事人的合法权益就得不到保护，允许他们重新起诉是对他们权利的一种救济。[15]因此，即使被告不愿意接受法院的建议，法院也不可以对其采取不利措施。[16]这样才能有效保障原告的诉权，同时，也可为法院解决纠纷提供有效证据，有利于真正解决行政纠纷。要认真贯彻调解优先、调判结合的司法工作原则，积极推动构建司法调解、人民调解与行政调解三位一体的大调解格局，加大调解力度，充分发挥社会各界在矛盾纠纷化解中的重大积极作用，形成全社会解决矛盾纠纷的最大合力，尽量将矛盾化解在基层、化解在萌芽状态，避免因处置不当引发群体性事件。

对原告撤诉的自愿与否进行审查虽然在理论上很有必要，但是在事实上是很难操作的，甚至可以说根本不具有操作性。最高法院专门召开加强行政审判工作妥善处理行政争议的电视电话会议，并相继发布了多个文件。[16]这既是当事人知情权的必然要求，也是现代行政法中教示制度的必然要求。最高法院要求各级法院通过认真执行《撤诉规定》，积极探索协调解决行政争议的新机制，提倡和鼓励双方当事人通过合意协商，在妥善解决行政争议的基础上通过撤诉的方式结案。

要真正做到能调则调，当判则判，调判结合，案结事了。有学者认为，法院对改变后的具体行政行为进行审理，在理论上和实践上均存在一定的弊端。

[25]行政诉讼完整的调解制度的建立，需要解决一系列的制度性问题。该规定本身应当说是很好的。

对此，有学者认为，撤诉后再行起诉的限制次数可以这样来设定：如果涉及人身关系的诉讼，可不受次数的限制，只要在时效内都可以起诉。这一规定也表明了法院不能随意建议被告改变其具体行政行为，而必须在经过审查之后。[14]《行政诉讼法》第27条规定：同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。2008年8月18日，最高人民法院下发《行政审判工作绩效评估办法（试行）》。五是要正确处理撤诉与裁判的关系。其中，被告改变被诉具体行政行为，不超越或者放弃职权，不损害公共利益和他人合法权益没有任何问题，但是被告改变被诉具体行政行为，不违反法律、法规的禁止性规定，这就产生问题了。

法院对撤诉申请如何审查，实际上就是一个审查标准的问题。此外，目前大量的行政案件中交织着民事案件，而且有时形式上的行政案件其背后真正的利益是民事主体之间的利益之争。

在这种情况下法院撤销准予撤诉的裁定，恢复对案件的审理，不仅在理论上说得通，而且给当事人提供了救济的机会。文章来源：《法学》2010年第10期 进入专题： 行政诉讼 。

[18]参见马怀德主编：《行政法制度建构与判例研究》，中国政法大学出版社2000年出版，第57页。但不管是当事人完全出于自愿而申请撤诉，还是因被告改变具体行政行为原告同意而申请撤诉，法院均要进行审查。

正因为如此，最高法院从规范和突破行政诉讼撤诉的角度，将撤诉作为现行行政诉讼制度框架下，完善行政争议解决方式以及深化司法制度改革的一个举措。基于相关因素的考虑，原告申请撤诉且经法院裁定准许后又以同一事实和理由再行起诉的，原则上应当在诉讼时效内。为了更好地保护原告的实体权益，既然准予撤诉的裁定书中可以确认被告改变具体行政行为的主要内容和履行情况，那么，可以考虑赋予有执行内容的准予撤诉裁定书强制执行依据的法律效力。2006年12月5日最高法院在专门发布的一个鼓励诉讼调解的文件，即《最高人民法院关于妥善处理群体性行政案件的通知》中提出，人民法院对行政诉讼案件，可以参照民事调解的原则和程序，尝试推动当事人和解，并要求不断探索有助于和谐社会建设的多种结案方式，不断创新诉讼和解的方法，不断完善行政诉讼案件和解工作机制。

原告申请撤诉的原因确实是多方面的。[23]参见黄学贤：《行民交叉案件处理之探究》，《法学》2009年第8期。

当然，这其中除了原告因自身能力的增强而在撤诉中的自主意识也相应提高外，还有一点就是处于社会急速转型的今天，各种矛盾凸现，使得纠纷尤其是官民纠纷不应当以诉讼这个唯一的方式来解决，尤其要寻求诉讼外的比如调解的方式以求得真正意义上的官了民了、案结事了。由于目前行政诉讼调解缺乏法律依据，甚至为现行法律所明文禁止。

一是对行政诉讼中的撤诉从而也对行政诉讼中的调解予以最大限度的规范。根据现行制度规定，原告申请撤诉获得法院准许后，如果再以同样的事实和理由提起诉讼法院不再受理。

然而，法院对改变后的具体行政行为予以审查的依据是什么呢？司法审查是被动的，它奉行不告不理原则。至少至今为止的行政法治基本原理所奉行的是法律保留原则，退一步讲至少传统行政行为以及侵害行政必须奉行法律保留原则，例外的只是行政合同和行政指导等新型行政行为可以不受严格的法律保留原则的支配，只要不违反禁止性规定即可。但事实上，前者的规定并不利于行政诉讼调解机制的发展。即使原告不撤诉，法院也应当对改变后的具体行政行为进行审查，并要赋予与审查结论相应的法律效力。

可问题在于如何真正做到既要尽可能通过协调化解行政争议，又不能片面追求撤诉率，侵害当事人合法权益。其次，改变后的具体行政行为是否要严格遵守依法行政的原则。

根据现行规定，检察机关在司法审判程序中的监督作用是非常有限的。目前有关行政诉讼撤诉的相关规定，其基点是以保护原告的利益为重，因而也必然显示出浓厚的职权主义色彩。

对于当事人的诉权，法院无权干涉，除非当事人滥用诉权。在被告改变具体行政行为原告同意而申请撤诉的审查中，有一个条件是第三人无异议。